La falsa promesa de los tratados bilaterales de inversión

El 16 de mayo de 2017 el gobierno de Ecuador informó su retiro de todos los tratados bilaterales de inversión firmados por el país desde 1968. El anuncio es la expresión más reciente de un proceso de cuestionamiento de la utilidad de los tratados bilaterales de inversiones (TBI), como instrumentos de desarrollo, que está emergiendo con creciente fuerza en el debate internacional.


Por Carlos Fortín

La decisión del gobierno de Ecuador de retirar a este país de todos los tratados bilaterales de inversión, firmados a partir de 1968, se basa en la recomendación del informe de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones, establecida por el ex Presidente Rafael Correa, en mayo de 2013.

Esta Comisión se creó después de una sentencia del Centro Internacional para la Solución de Diferencias de Inversión, del Banco Mundial (CIADI), en respuesta a un juicio iniciado por Occidental Petroleum (Oxy), que reclamaba una indemnización por el término de su concesión petrolera. Este finiquito había sido decretado por el gobierno de Correa, debido que la compañía había vendido el 40% de sus derechos de producción a otro inversionista, sin la aprobación del gobierno, exigida por el contrato de inversión. Los árbitros, aunque reconocieron que la empresa había violado el contrato, decidieron que la cancelación era desproporcionada y concedieron a Occidental una indemnización de US$2.300 millones. Esta cifra equivalía al 59% del ítem de educación en el presupuesto nacional del Ecuador de 2012 y al 135% del ítem de salud.

¿Sirven los TBI para atraer inversión?

Para fundamentar su recomendación de salida de los tratados bilaterales de inversión, el informe de la Comisión examina la relación entre la presencia de éstos y el nivel de inversión extranjera directa en el Ecuador. El informe concluyó que no hay correlación: el 60% de la inversión extranjera directa (IED) se origina en países con los que Ecuador no tiene TBI, incluyendo a los dos mayores inversionistas, Brasil y México.
Este hallazgo coincide con los de investigaciones que han puesto en duda la efectividad de los TBI, como medio para atraer la inversión extranjera directa. Un documento que revisa exhaustivamente los estudios realizados entre 2005 y 2010 concluye que “mucha evidencia econométrica sugiere que es poco probable que los TBI tengan un impacto sustancial en las inversiones”.

El documento también da cuenta de una encuesta que preguntó a 602 ejecutivos corporativos hasta qué punto los TBI influyen en su decisión de invertir en un determinado país. Alrededor de una cuarta parte de los encuestados respondieron que los acuerdos de inversión no afectan en absoluto a sus decisiones de invertir, un poco menos de la mitad afirmó que las afectan en un grado limitado, y menos de un quinto dijo que los acuerdos de inversión las afectan de manera importante.

Un resultado similar se encontró en un estudio de los proveedores de seguro de riesgo político. En el caso de los organismos patrocinados por el gobierno, los funcionarios entrevistados de los Países Bajos, Dinamarca, Finlandia, Austria, Suecia, Italia y Japón tendieron a hacerse eco de la respuesta del funcionario del Reino Unido, quien declaró que los TBI “no se tienen en cuenta específicamente cuando estamos considerando proyectos de inversión”. En cuanto a los aseguradores de riesgo político privados, las entrevistas con representantes de las grandes y medianas empresas, los sindicatos de Lloyd y los reaseguradores indicaron que “pocos de ellos encuentran que los TBI tengan mucha relevancia a la hora de determinar el riesgo de proyectos de inversión”.

Los rasgos negativos de los TBI

Al creciente reconocimiento del modesto impacto de los TBI como incentivos de inversión se ha sumado en el periodo reciente una aguda crítica a algunos rasgos del formato actual de los tratados, los cuales aparecen como incompatibles con la formulación e implementación de políticas de desarrollo nacional sustentables.

Los tratados bilaterales de inversión aparecen como incompatibles con la formulación e implementación de políticas de desarrollo nacional sustentables.

La principal crítica apunta al llamado Sistema de Solución de Controversias Inversionista/Estado (SCIE), que permite a los inversionistas extranjeros reclamar indemnización del Estado anfitrión, por medidas que afecten su rentabilidad cuando ellas vulneren el llamado Trato Justo y Equitativo del inversionista.
Se critica, por un lado, la vaguedad del concepto de trato justo y equitativo, que hace que su ámbito quede entregado al arbitrio de los jueces; éstos en general han tendido a interpretarlo de manera amplia, con las consiguientes limitaciones a la legítima autoridad regulatoria de los gobiernos. Por otro lado, se reprocha la ausencia del debido proceso judicial. Las demandas son -en general- resueltas, sin recurso de apelación, por tribunales arbitrales ad hoc –en su mayor parte en el marco del CIADI-, cuyos integrantes son designados de entre un grupo relativamente reducido de personas que alternan su calidad de árbitros con la de abogados en casos análogos, creando así evidentes conflictos de intereses.
Dos casos relativamente recientes del CIADI ejemplifican los peligros de este enfoque expansivo. En Micula v. Rumania este tribunal constató que el retiro por parte de Rumania de ciertos incentivos a la inversión era una acción razonable en pos de una política racional (en efecto, la eliminación de los incentivos era un requisito para el ingreso de Rumania a la Unión Europea). Sin embargo, al mismo tiempo dictaminó que se trataba de una infracción del trato justo y equitativo a los inversionistas y les daba derecho a indemnización, debido a que Rumania había creado una expectativa razonable de estabilidad regulatoria.
Para establecer la expectativa razonable, el tribunal declaró que es irrelevante que el Estado quiera realmente obligarse; es suficiente que actúe de una manera que razonablemente dé a entender que se está creando tal expectativa.

En el otro caso, Inmaris v. Ucrania, el tribunal sostuvo que la cláusula de trato justo y equitativo en el tratado bilateral de inversión entre Alemania y Ucrania iba más allá de la norma mínima internacional de tratamiento requerida por el derecho internacional consuetudinario, ya que no existía tal limitación en el TBI. “Un acto del gobierno”, declaró el tribunal, “puede ser injusto o inicuo si está en incumplimiento de compromisos específicos, si se emprende por razones políticas u otros motivos inadecuados, si el inversionista no es tratado de manera objetiva, imparcial, sin sesgo y transparente, o por otras razones “(l as cursivas son del autor de este artículo).

Presión internacional por reformar

Ecuador es el quinto país en desarrollo que ha decidido en los últimos años que los TBI en su formato actual y sobre todo su cláusula ISDS no son propicios para el desarrollo. Entre 2011 y 2014, Sudáfrica dio aviso de terminación de los tratados bilaterales de inversión con Alemania, Suiza y los Países Bajos y ha procedido a poner fin o renegociar todos los demás al llegar a su fecha de expiración.
Bolivia se había retirado del CIADI en 2007 y terminó su TBI con Estados Unidos en 2012. Por su parte Indonesia anunció en marzo de 2014 que no renovaría su tratado bilateral de inversión con los Países Bajos y que dejaría que sus 67 otros tratados bilaterales de inversión caducaran.

Un evento particularmente importante es la notificación hecha en julio de 2016 por el gobierno de la India a 58 países de su intención de terminar o no renovar los TBI existentes y la adopción de un modelo de tratado para servir de base a todos los nuevos acuerdos de inversión.

El Tratado Modelo de India refuerza la protección del interés del Estado en varios aspectos importantes. Reafirma la autoridad reguladora del Estado; sustituye el estándar de trato justo y equitativo con una enumeración específica de las medidas prohibidas; y aunque mantiene el sistema SCIE, requiere que el inversionista extranjero pase por lo menos cinco años agotando los recursos internos antes de poder iniciar procedimientos SCIE.

Queda por ver si los países exportadores de capital van a estar dispuestos a aceptar el tipo de acuerdo reflejado en el Tratado Modelo indio, como base para nuevos acuerdos de inversión. Pero no hay duda que está en marcha un serio esfuerzo internacional para cambiar sustancialmente el tan criticado formato del TBI.

Una indicación poderosa en este sentido es el anuncio de la Comisión Europea de diciembre 2015, en el sentido de que comenzará a trabajar en la creación de un tribunal permanente de inversiones internacionales. “El objetivo es que con el tiempo el Tribunal Internacional de inversiones reemplace todos los mecanismos de solución de controversias de inversión previstos en los acuerdos de la Unión Europea, en los acuerdos de los Estados miembros de ésta con terceros países y en los tratados de comercio e inversión celebrados entre países no comunitarios.”

Nota del editor:
Carlos Fortín, estudió Derecho en la Universidad de Chile y Ciencia Política en Yale University. Es investigador asociado del Instituto de Estudios del Desarrollo, Universidad de Sussex, Reino Unido. Fue secretario General Adjunto de la UNCTAD, Ginebra (1990-2005).
Citas:
(1) CAITISA, Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador. Informe Ejecutivo, Quito, Ecuador, mayo de 2017, http://www.caitisa.org/index.php/home/enlaces-de-interes
(2) International Centre for the Settlement of Investment Disputes. In the Proceeding between Occidental Petroleum Corporation – Occidental Exploration and Production Company (Claimants)- and -The Republic of Ecuador Respondent), ICSID Case No. Arb/06/11, Award, 5 october 2012, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1094.pdf
(3) Cecilia Olivet, “Why did Ecuador terminate all its bilateral investment treaties?” Transnational Institute, 25 May 2017, https://www.tni.org/en/article/why-did-ecuador-terminate-all-its-bilateral-investment-treaties
(4) Lauge N. Skovgaard Poulsen “The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence”, Yearbook on International Investment Law and Policy 2009/2010 ,New York: Oxford University Press, 2010, http://discovery.ucl.ac.uk/1471858/1/Poulsen_bits%20pri%20yearbook.pdf
(5) Ibid, p. 16
(6) Ibid, p.20
(7) International Centre for the Settlement of Investment Disputes, Ioan Mikula et al. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20, Award, 13 December 2013.
(8) International Centre for the Settlement of Investment Disputes, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/05/20, Award, 1 March 2012.
(9) Mohammad Mossallam, Process Matters: South Africa’s Experience Exiting its BITs, Oxford Global Economic Governance Programme, GEG Working Paper 2015/97, January 2015, https://www.geg.ox.ac.uk/sites/geg/files/GEG%20WP_97%20Process%20matters%20-%20South%20Africas%20experience%20exiting%20its%20BITs%20Mohammad%20Mossallam.pdf
(10) Baker McKenzie, Withdrawal from Investment Treaties: An Omen for Waning Investor Protection in AP?, 12 May 2017, http://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2017/05/withdrawal-from-investment-treaties/
(11) Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty, http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Model_BIT.pdf.
(12) European Commission, “Commission proposes new Investment Court System for TTIP and other EU trade and investment negotiations”. Comunicado de prensa (16 September 2015) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5651_en.htm
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Editor Política & Economía